鉴定人采用著作（论文）作为鉴定依据，导致鉴定意见不被采信

裁判要点：鉴定机构作出的“委托方提供的肥料样品种类不对、质量不佳、含有缩二脲和氯”的鉴定意见，无事实依据和法律依据，且该意见是依据学者的著述而非国家标准作出，不能作为定案的依据。案情简介：孟某某为给马铃薯施肥，从多某某公司购买一批复合肥，施肥后不久，出现“烧苗”现象,微型薯种子均被烧死、溃烂在地里，因此孟某某怀疑该肥质量有问题，投诉到某市场监督局，行政机关为办案需要，委托某鉴定机构对种子被烧死、溃烂原因进行鉴定。复合肥由孟某某直接移送给鉴定机构，鉴定机构并未进行取样，而市场监督局也留存封样。鉴定依据为：某学者奚振邦编著的《现代化学肥料学》；鉴定意见为：（一）委托方提供的肥料样品种类不对、质量不佳、含有缩二脲和氯。（二）两种肥混播是导致微型薯烧死、溃烂的直接原因。多某某收到鉴定意见后，未对其提出异议，但在市场监督管理局作出行政处罚之前的听证会上，多某某通过其委托代理人详尽地阐述了对该《鉴定意见书》检材取样程序违反法律程序、鉴定未依据国家标准进行鉴定等观点，应认定为对该鉴定提出异议，最后市场依据鉴定意见对多某某作出处罚。之后，多某某不服行政处罚、一审判决，并以鉴定程序违法、事实认定不清、法律适用错误提起上诉。二审查明的事实：

被上诉人某市场监督管理局作出的处罚是依据鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》，该鉴定意见为：（一）委托方提供的肥料样品种类不对、质量不佳、含有缩二脲和氯。（二）种肥混播是导致微型薯烧死、溃烂的直接原因。

多某某虽在接到该《鉴定意见书》第一时间对其未提出异议，但在被上诉人某市场监督管理局作出行政处罚之前的听证会上，经营者多某某通过其委托代理人详尽地阐述了对该《鉴定意见书》检材取样程序违反法律程序、鉴定未依据国家标准进行鉴定等观点，应认定为对该鉴定提出异议。

该《鉴定意见书》显示，该鉴定的材料，系本案投诉人孟某某提供的，其提供的送检材料，没有销售者多某某的签字确认及封存程序，鉴定机构所作的现场笔录也没有经营者多某某签字。且被上诉人某市场监督管理局没有给行政相对人和生产厂家留有相互确认的备份样品，导致对鉴定结论如有异议，无法进行备份样品复检。因此，无法确认送检的样品是上诉人多某某的化肥，进而无法确认上诉人多某某的化肥含有“缩二脲”。该行为违反了中华人民共和国《复混肥料产品质量监督抽查实施细则》抽样方法（一）、（二）项、抽样数量、检验依据国家标准GB15063—2001及抽样检验过程中需注意的问题2、3项的规定，程序违法。

同时，该获取检验材料的途径，也违法了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”的规定。故鉴定机构作出的“委托方提供的肥料样品种类不对、质量不佳、含有缩二脲和氯”的鉴定意见，无事实依据和法律依据，且该意见是依据学者的著述而非国家标准作出，不能作为处罚经营者多某某的依据。

因化肥产品的检测检验应当适用国家标准，被上诉人某市场监督管理局所持本案是突发的严重损害农民利益的案件，不是日常监督抽查行为，不适用《复混肥料产品质量监督抽查实施细则》的抗辩理由没有法律依据，本院不予支持。

笔者观点：

关于鉴定委托要求：本案是典型的买卖合同质量纠纷，作为出卖人仅需证明涉案复合肥质量是否符合国家标准即可，所以办案机关应考虑合同的性质，严格审查当事人的申请对查明待证事实是否有意义，绝不是作为二传手，把当事人的鉴定申请直接转给鉴定机构。至于种子坏死的原因有多种原因造成，作为鉴定机构可能无法查明案件技术事实。

关于鉴定程序：对于办案机关，应严格法律程序将检材、鉴定资料移交给鉴定机构，不能让当事人私自将检材移交给鉴定机构。本案当事人私自将检材移交给鉴定机构，造成鉴定程序严重违法，这也凸显办案机关和鉴定机构缺乏对鉴定程序的了解。

关于鉴定依据：鉴定依据是保障鉴定意见公平、公正、科学的重要依据，对于产品质量鉴定案件，根据《民法典》第509条、第510条、第511条第2款、第615条，鉴定依据应为双方约定（合同、技术协议）、国家强制性标准、国家推荐性标准、行业标准、通常标准、使用说明书、名牌标识、合格证、出卖人对买受人的承诺等技术资料。

个人发表的论文或者专著仅是一定时期，个人研究的主观成果，不具有通用性，更不具有法律性，如果当事人提交给法庭，应属于主观性证据，因此不能作为鉴定依据使用。